一、單項選擇題(1～30小題，每小題2分，共60分。下列每題給出的四個選項中，只有一個選項是符合題目要求的，把所選項前的字母填在題后的括號內(nèi))
1.侵害公民身體造成傷害的，應當賠償?shù)氖马棽话? )。
A.醫(yī)療費
B.因誤工減少的收入
C.殘廢者生活補助費
D.健康損失費
2.除當事人另有約定外，保管合同的成立時間為( )。
A.當事人意思表示一致時
B.保管物交付時
C.保管人簽字時
D.保管費交付時
3.丘某17歲時將同班同學李某打傷，丘某18歲進入一家工廠上班。不久后李某起訴要求丘某賠償醫(yī)藥費，應由誰承擔民事責任?( )
A.丘某承擔
B.丘某之父承擔
C.主要由丘某之父承擔，丘某適當賠償
D.主要由丘某承擔，丘某之父適當賠償
4.下列選項中，可以質(zhì)押的是( )。
A.動產(chǎn)和權(quán)利
B.著作權(quán)
C.智力成果
D，人身利益
5.下列哪項不是人身權(quán)的特征?( )
A.與權(quán)利主體人身不可分離
B.與權(quán)利主體的財產(chǎn)權(quán)益無關(guān)
C.屬于絕對權(quán)
D.具有專屬性質(zhì)
6.口頭遺囑屬于( )。
A.要式民事法律行為
B.附條件民事法律行為
C.要物民事法律行為
D.不要式民事法律行為
7.在保證擔保的方式中，一般保證與連帶責任保證最主要的區(qū)別是什么?( )
A.一般保證的保證范圍為主債權(quán)，連帶責任保證的保證范圍為全部債權(quán)
B.一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，連帶責任保證的保證人不享有
C._般保證的保證期限為六個月，連帶責任保證的保證期限為兩年
D.在同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的情形下，一般保證的保證人僅對物的擔保以外的債權(quán)承擔責任，而連帶責任擔保不受此限制
8.下列關(guān)于贈與合同哪項說法是正確的?( )
A.贈與合同是實踐合同
B.贈與合同是諾成合同
C.贈與合同是單方法律行為
D.贈與合同是多方法律行為
9.關(guān)于債權(quán)人的代位權(quán)，下列說法錯誤的是( )。
A.其行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限
B.債權(quán)人須以自己名義行使代位權(quán)
C.行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔
D.就因此所得到的利益，代位權(quán)人有權(quán)優(yōu)先受償
10.下列能夠發(fā)生拋棄效力的是( )。
A.將廢舊電視扔進垃圾站
B.拋棄嬰兒
C.將房屋閑置
D.將土地撂荒
二、簡答題(41～43小題，每小題8分，共24分)
41.簡述遺囑的形式。
42.簡述物權(quán)的特征。
43.簡述因產(chǎn)品缺陷致人損害侵權(quán)行為的責任要件。
三、論述題(44小題，16分)
44.論述侵權(quán)行為的歸責原則。
四、案例分析題(45～46小題，每小題15分，共30分)
45.甲乙丙三人每人出資5萬元合伙搞運輸，并在合伙協(xié)議中約定三人按照出資比例承擔合伙債務(wù)。由于油價上漲以及發(fā)生車禍一次，該合伙組織虧損甚多，15萬元投資血本無歸，而且還欠加油站9萬元。在加油站的一再催要下，甲償還了5萬元，乙償還了4萬元。后甲稱按照合伙協(xié)議的約定，他只有義務(wù)承擔3萬元合伙債務(wù)，故要求加油站退還2萬元。
請問：(1)甲乙丙投入到合伙中去的15萬元歸誰所有?
(2)甲是否有權(quán)利要求加油站退還2萬元?
(3)甲乙多付的錢如何處理?
46.李天志與妻子朱蘭、女兒李梅(11周歲)一家三口住在貧困山村。為脫貧致富，1998年12月李天志分別向信用社和復員軍人張海借款1萬元，分別寫下欠條1萬元，共計2萬元，購買一臺舊卡車開始貨運業(yè)務(wù)。1999年1月，在尚未辦理各項車輛運輸保險的情況下，李天志冒著下雪天，山路十分滑的危險為村民劉江運貨進城，不幸墜入山谷，車毀貨損人亡。朱蘭得知后，痛不欲生，當晚上吊自殺，留下孤兒李梅。村委會在全權(quán)處理李、朱喪事并清查其財產(chǎn)債務(wù)后，會同鄉(xiāng)民政干部組織召開了一個特別會議，參加人有村委會和鄉(xiāng)民政干部、信用社負責人、劉江、張海、李梅和李梅的堂叔李天容。會議形成了一個書面協(xié)議，內(nèi)容是：(1)朱蘭名下存折2000元清償劉江的貨損;(2)瓦房1間及農(nóng)具、家庭生活用品約價值1萬元由張海負責處理，折抵其借款1萬元;(3)喪葬費1000元由村承擔;(4)欠信用社的1萬元由李梅在年滿18周歲以后5年內(nèi)還清，但不計利息;(5)李梅今后由其堂叔李天容撫養(yǎng)。參會人員分別簽字蓋章，李梅也簽字同意并加按手印。但李天容雖同意撫養(yǎng)李梅，卻提出自己家境過于貧困，難以保證李梅的學習和生活，建議在財產(chǎn)上有所照顧。
請回答以下問題：
(1)該協(xié)議涉及哪些方面的法律問題?(2)你認為本案依法應如何處理?
參考答案
一、單項選擇題
1.D[解析]《民法通則》第119條規(guī)定："侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用;造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用。"故D項正確。
2.B[解析]本題考查的知識點是保管合同的成立時間。保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同?！逗贤ā返?67條規(guī)定，保管合同自保管物交付時成立，自當事人另有約定的除外。該規(guī)定表明，當事人沒有特別約定時，保管合同是實踐性合同，除了當事人意思表示一致外，其成立必須以交付實物為依據(jù)。因此，意思表示一致并不能說明保管合同成立的時間，除非有關(guān)于成立的特別約定;保管人簽字和保管費的交付，可以作為合同訂立的過程，但不是保管合同成立的時間?？梢?，只有B項符合題意。
3.A[解析]《民通意見》第161條規(guī)定，侵權(quán)行為發(fā)生時行為人不滿18周歲，在訴訟時已滿18周歲，并有經(jīng)濟能力的，應當承擔民事責任。故A項正確。
4.A[解析]本題考查質(zhì)押的客體。質(zhì)押的客體一般是動產(chǎn)和權(quán)利。從這一點出發(fā)再分析各選項可得出答案，本題若用排除法，更簡單。智力成果是知識產(chǎn)權(quán)的客體，是無形的，不能直接作為質(zhì)權(quán)的客體?？梢再|(zhì)押的是商標專用權(quán)以及專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)。人身利益和權(quán)利不可轉(zhuǎn)讓，當然不能擔保債權(quán)的實現(xiàn)。
5.B[解析]本題考查人身權(quán)的特點，需考生熟讀教材，做題時注意選項的說法要準確，以免誤入陷阱，比如B項中人身權(quán)雖無財產(chǎn)內(nèi)容，但與權(quán)利主體的財產(chǎn)有一定聯(lián)系。
6.A[解析]本題考查口頭遺囑的概念。解決這樣的問題，我們必須明確口頭遺囑的概念及特征。掌握了這些內(nèi)容，解題就相對簡單了。根據(jù)民事法律行為是否必須依照一定方式實施，可以把它分為要式行為與不要式行為。要式民事法律行為是必須依照法律規(guī)定的形式實施的行為。要式行為的方式常見的有書面形式、履行登記手續(xù)等。不要式民事法律行為是不拘形式的民事法律行為，即當事人可以自由決定行為的形式，只要該行為意思表示合法，即可生效?！独^承法》第17條第5款規(guī)定："遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑?？陬^遺囑應當有兩個以上見證人在場見證。危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效。"據(jù)此，應選選項A。遺囑屬于單方行為，其成立也談不上交付遺產(chǎn)，口頭遺囑的生效以立遺囑人死亡為前提，屬于附期限民事法律行為，并非附條件民事法律行為。
7.B[解析]本題考查一般保證與連帶保證的區(qū)別，只要我們掌握了一般保證和連帶保證各自的特點之后，應該說是能夠答對此題的。當然考生在平時應當多注意對相關(guān)知識點進行總結(jié)對比。當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在本合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任，也即一般保證人享有先訴抗辯權(quán)。當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。
8.B[解析]本題考查贈與合同的性質(zhì)，考生首先要分析贈與合同的概念和特征，然后針對各種權(quán)利和法律行為看能否對號入座?！逗贤ā返?86條規(guī)定："贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可能撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定"。所以，贈與合同分為附任意撤銷權(quán)的諾成合同和不附任意撤銷權(quán)的諾成合同。故排除A項?！逗贤ā返?85條規(guī)定："贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同"。從條文中可以看出，贈與合同是兩個意思表示的結(jié)合。只要是合同，就不可能是單方法律行為。單方法律行為與單務(wù)合同不是一回事。
9.D[解析]略
10.A[解析]本題考查拋棄。關(guān)于拋棄的問題，我們應該明確動產(chǎn)和不動產(chǎn)的拋棄要求不同;拋棄不能違反相關(guān)法律法規(guī)。拋棄只要權(quán)利人一方作出意思表示即生效，故拋棄是一種單方民事行為。拋棄的意思表示不一定只向特定人為之，只要權(quán)利人拋棄其占有、表示其拋棄的意思，即具有拋棄的效力。但他物權(quán)的拋棄，須向因拋棄而受利益的人作出意思表示;不動產(chǎn)物權(quán)的拋棄，還需辦理注銷登記才發(fā)生效力。拋棄動產(chǎn)則應以不損害他人利益和公共利益為限。
11.A[解析]本題考查主物和從物的關(guān)系，解題時應把握主物和從物是屬于統(tǒng)一所有人的兩個相互聯(lián)系的獨立物。主物與從物是根據(jù)兩個獨立存在的物在法律效力中的主從關(guān)系進行的劃分。只有屬于同一個所有人的兩個獨立存在的、要互相結(jié)合才能發(fā)生效用的物，才構(gòu)成主物與從物的關(guān)系。如果是不同所有人的物，不產(chǎn)生主物和從物的關(guān)系。區(qū)分主物和從物的法律意義在于，如果法律或者合同沒有相反規(guī)定時，從物的所有權(quán)隨主物的所有權(quán)一并轉(zhuǎn)移。
12.A[解析]此種類型的題目已出現(xiàn)過多次，考生牢固、細致地記住"本題詳解"中的條文即可。注意細節(jié)，考試中可能出現(xiàn)細節(jié)的變換以迷惑考生。
參見《著作權(quán)法》第22條規(guī)定："在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：(一)為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品;(二)為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品;(三)為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品;(四)報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外;(五)報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外;(六)為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行;(七)國家機關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品;(八)圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品;(九)免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬;(十)對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像;(十一)將中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內(nèi)出版發(fā)行;(十二)將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版。前款規(guī)定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權(quán)利的限制。"
13.c[解析]本題考查不能授予專利權(quán)的種類，法律對此有直接規(guī)定。根據(jù)《專利法》第25條第1款第(三)項的規(guī)定，對疾病的診斷和治療方法不授予專利權(quán)。因此，應選c。
14.D[解析]本題考查國有土地使用權(quán)的性質(zhì)。明確國有土地使用權(quán)的內(nèi)容即土地的用益性后可選出答案。國有土地使用權(quán)是用地者依其不同取得方式而享有的，具有不同法定權(quán)利內(nèi)容的，與所有權(quán)相分離的，對國有土地所享有的用益性民事財產(chǎn)權(quán)利。國有土地使用權(quán)是我國法律創(chuàng)設(shè)的一項新型的用益物權(quán)，屬于地上權(quán)。
15.C[解析]解答此題，需要考生理解用益物權(quán)和從物權(quán)的相關(guān)知識。本題有一定難度。用益物權(quán)主要從物的利用方面著眼，從物權(quán)是針對主物權(quán)而言的。本題考查地役權(quán)。地役權(quán)既屬于用益物權(quán)，又屬于從物權(quán);地上權(quán)是用益物權(quán)、主物權(quán);留置權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)都屬于從物權(quán)、擔保物權(quán)。
16.D[解析]直接記憶相關(guān)知識點。違約責任有三種基本形式，即繼續(xù)履行、采取補救措施和賠償損失。當然，除此之外，違約責任還有其他形式，如違約金和定金責任。
17.D[解析]本題考查法人成立的要件。法人成立的法律要件包括：依法成立，有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費，能夠獨立承擔民事責任，有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所。
18.D[解析]本題考查繼承的基本原則，應當了解的是繼承的各項規(guī)定符合了社會人倫、道德標準。通過常識判斷我們也可得出答案。根據(jù)《繼承法》第10條的規(guī)定，繼承法中所稱的子女，包括婚生子女，非婚非子女、養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女。故D項錯誤。
19.A[解析]侵權(quán)法律關(guān)系的主體和承擔責任的主體是不同的。侵權(quán)的主體是直接的當事人。侵權(quán)法律關(guān)系的主體只能是侵權(quán)人小強和被侵害人小新。
20.D[解析]本題考查不當?shù)美?，不當?shù)美蜔o因管理是考試的重點，我們可以將不當?shù)美膸讉€構(gòu)成要件與ABCD四個簡單的小例子相對照，逐個排除。不當?shù)美侵笩o法律上的原因而受利益，致使他人受損失的事實。選項A屬于履行道德上的義務(wù)，選項B屬于明知無給付義務(wù)，選項C屬于給付未到期債務(wù)，三者都不產(chǎn)生不當?shù)美畟?。選項D屬于"非債清償"，支付金錢沒有合法根據(jù)，構(gòu)成不當?shù)美畟?/p>
21.B[解析]本題考查擔保合同的效力。根據(jù)《擔保法司法解釋》第10條規(guī)定，主合同解除后，擔保人對債務(wù)人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。當然擔保合同另有約定的除外。因此正確答案為B。
22.A[解析]本題考查正當理由的內(nèi)容。正當理由包括依法執(zhí)行職務(wù)、正當防衛(wèi)、緊急避險、自助行為、受害人同意。所以答案選A。
23.A[解析]直接記憶相關(guān)知識點。同一天以相同商標提出注冊申請的適用使用在先原則。
24.D[解析]本題考查保管人主要義務(wù)，首先要明確什么是保管合同，把握保管人的主要目的是保管物的安全。所以，對物造成損害的行為不是主要義務(wù)。保管人的主要義務(wù)包括：不得使用保管物、附隨義務(wù)、返還保管物、保管義務(wù)。
25.C[解析]本題考查埋藏物、隱藏物的歸屬問題。解答此類問題，首先應找出題目中有哪些當事人，當然不要忘記國家這個隱藏的主體。然后按照法條的規(guī)定，選出發(fā)現(xiàn)人或證明人或其他所有者。根據(jù)《民通意見》第93條規(guī)定，公民、法人對于挖掘、發(fā)現(xiàn)的埋藏物、隱藏物，如果能夠證明屬其所有，而且根據(jù)現(xiàn)行的法律、政策又可歸其所有的，應當予以保護。本題中既然某乙能證明銀元的歸屬，銀元應歸其所有。發(fā)現(xiàn)人某甲可以向某乙要求一定的報酬?！睹穹ㄍ▌t》第79條第1款規(guī)定，所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。
26.A[解析]本題考查轉(zhuǎn)租問題。轉(zhuǎn)租的問題稍微復雜，但也好解決，主要就是明確存在兩個合同，同時把握合同的相對性，這是解決轉(zhuǎn)租問題的兩大關(guān)鍵點?！逗贤ā返?24條規(guī)定："承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。"
27.D[解析]本題考查承運人的免責事由。《合同法》第302條規(guī)定："承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。前款規(guī)定適用于按照規(guī)定免票、持優(yōu)待票或者經(jīng)承運人許可搭乘的無票旅客。"
28.D[解析]本題考查格式條款，格式條款通常是由一方制定的合同中規(guī)定的條款，顯然對另一方不利，所以在解釋的時候法律偏重于保護另一方的利益?！逗贤ā返?1條規(guī)定："對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。"
29.A[解析]本題考查代理的適用情形。解答本題首先要明確什么是代理，代理的本質(zhì)是什么，要知道并不是所有的事情均可代理。必須本人實施的行為不能代理。最高人民法院《民通意見》第78條規(guī)定："凡是依法或者依雙方的約定必須由本人親自實施的民事行為，本人未親自實施的，應當認定行為無效。"本題中的選項BCD均屬于應當由本人親自完成的民事法律行為，不能適用代理，只有A項是正確答案。
30.A[解析]熟記相關(guān)法條是做對此題的唯一辦法。做題時應將各選項與法條中不授予專利權(quán)的情形相對比，注意一定要準確。根據(jù)《專利法》第25條的規(guī)定，對下列各項，不授予專利權(quán)：(一)科學發(fā)現(xiàn);(二)智力活動的規(guī)則和方法;(三)疾病的診斷和治療方法;(四)動物和植物品種;(五)用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。(六)對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的起標識作用的設(shè)計。對前款第(四)項所列產(chǎn)品的生產(chǎn)方法，可以依照本法規(guī)定授予專利權(quán)。此外，對于違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造不授予專利權(quán)。光電效應屬于科學發(fā)現(xiàn)，不能授予專利權(quán)。因此，A是正確答案。
二、判斷題
31.√[解析]追及性是抵押權(quán)的性質(zhì)之一，即不論抵押財產(chǎn)落入何人之手，抵押權(quán)人皆可追及該財產(chǎn)行使權(quán)利。
32.×[解析]播放已發(fā)表的作品或已出版的錄音錄像制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應按規(guī)定支付報酬。
33.√[解析]保留胎兒繼承份額原則要求在遺產(chǎn)分割時，如果有胎兒，則應保留胎兒的繼承份額，胎兒的遺產(chǎn)份額一般應由其母親代管。
34.√[解析]法人以自己擁有或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)獨立承擔民事責任，法人的成員對此不承擔責任，但合伙人要對合伙債務(wù)承擔無限連帶責任6因此，法人與其成員在人格上是徹底分離的，但合伙與合伙人在人格上則沒有完全分離。
35.×[解析]作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權(quán)以外的著作權(quán)。
36.×[解析]違約責任以補償性為常態(tài)。
37.×[解析]公民是憲法上的概念，是指具有一國國籍并按該國憲法和法律享受權(quán)利和承擔義務(wù)的自然人，外國的或者無國籍的自然人顯然不具有公民資格，不能成為憲法主體;但這并不妨礙其成為私法的主體。民法上使用"自然人"，表明民事法律關(guān)系的開放性：一個域外自然人只要守法，完全可以在我國經(jīng)商辦企業(yè)，成為民事主體，享受民事權(quán)利、承擔民事義務(wù)。公民則顯示政治生活的封閉性，任何一個國家的選舉、被選舉權(quán)等參政權(quán)只會對公民開放，而不會讓所有的自然人事有。
38.×[解析]自然人的民事權(quán)利能力始于出生，尚未出生的胎兒還不具備民事權(quán)利能力，不是民事主體。我國法律規(guī)定，在繼承遺產(chǎn)時，應當保留胎兒的繼承份額，其目的是為了保護胎兒的利益，但這并不是說我國法律承認胎兒享有繼承遺產(chǎn)的.民事權(quán)利能力。
39.√[解析]用益物權(quán)是由所有權(quán)派生的權(quán)利。用益物權(quán)是一種限制物權(quán)，它只是在某些方面支配標的物的權(quán)利，沒有完全的支配權(quán)。
40.×[解析]善意取得亦稱即時取得，是指原物由占有人轉(zhuǎn)讓給善意第三人時，善意第三人一般可取得原物的所有權(quán)，所有權(quán)人不得請求善意第三人返還原物。此處的善意第三人即不知占有人為非法轉(zhuǎn)讓而取得原物的第三人。在本題中，丙為善意第三人，其利益應受保護，根據(jù)善意取得制度，乙無權(quán)向丙主張返還之請求，只能向甲主張賠償?shù)臋?quán)利。
三、簡答題
41.[參考答案](1)公證遺囑。公證遺囑是指經(jīng)過國家公證機關(guān)依法認可其真實性與合法性的書面遺囑。公證遺囑由遺囑人向公.證機關(guān)申請辦理，與其他遺囑方式相比，最為嚴格，更能保障遺囑意思表示的真實性，因而效力最高?！独^承法》第20條第3款規(guī)定："自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。"
(2)自書遺囑。自書遺囑是指由遺囑人親筆書寫制作的遺囑。這種遺囑設(shè)立形式簡便易行，具有較強的保密性，是最常用的遺囑形式。《繼承法》第17條第2款規(guī)定："自書遺囑由遺囑人親筆書寫，簽名，注明年、月、日。自然人在涉及死后個人財產(chǎn)處分的內(nèi)容，確為死者的真實意思表示，有本人簽名并注明了年、月、日，又無相反證據(jù)的，可按自書遺囑對待。"
(3)代書遺囑。代書遺囑是由遺囑人口述遺囑內(nèi)容，他人代為書寫而制作的遺囑，又稱為代筆遺囑或口授遺囑?！独^承法》第17條第3款規(guī)定："代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。"
(4)錄音遺囑。錄音遺囑是指以錄音方式錄制下來的遺囑人的口述遺囑?！独^承法》第17條第4款規(guī)定："以錄音形式立的遺囑，應當有兩個以上見證人在場見證。見證人也應當將自己的見證證言錄制在錄音遺囑的磁帶上。"
(5)口頭遺囑。口頭遺囑是指由遺囑人口頭表述的，而不以任何方式記載的遺囑。
42.[參考答案]物權(quán)是權(quán)利主體直接支配財產(chǎn)(主要是有體物，在特定情況下也可以是權(quán)利)的權(quán)利。
物權(quán)具有以下法律特征：
第一，物權(quán)是權(quán)利人直接支配物的權(quán)利。
第二，物權(quán)是權(quán)利人直接享受物的利益的權(quán)利。
第三，物權(quán)是排他性的權(quán)利。
43.[參考答案](1)產(chǎn)品存在缺陷。產(chǎn)品有缺陷是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險，以及產(chǎn)品不符合相關(guān)的國家標準、行業(yè)標準或企業(yè)標準等不合格的產(chǎn)品。前者是一般標準，后者是法定標準。在法律未明確規(guī)定產(chǎn)品標準時，適用一般標準。(2)有損害后果。產(chǎn)品缺陷致人損害包括人身損害、財產(chǎn)損失和基于人身傷害而產(chǎn)生的精神損害，但不包括單純的缺陷產(chǎn)品自身的損害。在缺陷產(chǎn)品造成他人的人身或其他財產(chǎn)損害時，除了要賠償人身損害和其他財產(chǎn)損失之外，還應賠償缺陷產(chǎn)品本身的損失。如果僅僅是缺陷產(chǎn)品自身損壞了，則應按合同違約責任處理。(3)產(chǎn)品缺陷與損害后果有因果關(guān)系。產(chǎn)品責任中的因果關(guān)系，表現(xiàn)為產(chǎn)品缺陷與損害后果之間的相互聯(lián)系，而不是某種具體行為與損害后果之間的因果關(guān)系。而且在確定產(chǎn)品責任中的因果關(guān)系往往要通過因果關(guān)系的推定才能實現(xiàn)。
四、論述題
44.[參考答案]侵權(quán)行為的歸責原則，是指在行為人的行為致人損害時，根據(jù)何種標準和原則確定行為人的侵權(quán)責任。侵權(quán)行為的歸責原則是《侵權(quán)行為法》的核心，決定著侵權(quán)行為的分類、侵權(quán)責任的構(gòu)成要件、舉證責任的負擔、免責事由等重要內(nèi)容。我國侵權(quán)行為的歸責原則主要包括過錯責任原則、無過錯責任原則與公平責任原則。
(1)過錯責任原則，是指當事人的主觀過錯是構(gòu)成侵權(quán)行為的必備要件的歸責原則?！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款規(guī)定："公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。"過錯是行為人決定其行為的故意或過失的主觀心理狀態(tài)。過錯違反的是對他人的注意義務(wù)，表明了行為人主觀上的應受非難性或應受譴責性，是對行為人的行為的否定評價。過錯責任的意義表現(xiàn)在，根據(jù)過錯責任的要求，在一般侵權(quán)行為中，只要行為人盡到了應有的合理、謹慎的注意義務(wù)，即使發(fā)生了損害后果，也不能要求其承擔責任。適用過錯責任原則時，第三人的過錯和受害人的過錯對責任承擔有重要影響。如果第三人對損害的發(fā)生也有過錯，即構(gòu)成共同過錯，同時根據(jù)《民法通則》第131條的規(guī)定："應由共同加害人按過錯大小分擔民事責任，且相互承擔連帶責任。如果受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，則構(gòu)成混合過錯，依法可以減輕加害人的民事責任。"
(2)過錯推定責任，是指一旦行為人的行為致人損害就推定其主觀上有過錯，除非其能證明自己沒有過錯，否則應承擔民事責任。例如《民法通則》第126條規(guī)定："建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。"過錯推定責任仍以過錯作為承擔責任的基礎(chǔ)，因而它不是一項獨立的歸責原則，只是過錯責任原則的一種特殊形式。過錯責任原則一般實行"誰主張誰舉證"的原則，但在過錯推定責任的情況下，對過錯問題的認定則實行舉證責任倒置尿則。受害人只需證明加害人實施了加害行為，造成了損害后果，加害行為與損害后果間存在因果關(guān)系，無需對加害人的主觀過錯情況進行證明，就可推定加害人主觀上有過錯，應承擔相應的責任。加害人為了免除其責任，應由其自己證明主觀上無過錯。過錯推定責任不能任意運用，只有在法律明確規(guī)定的情況下才可適用。
(3)無過錯責任原則，是指當事人實施了加害行為，雖然其主觀上無過錯，但根據(jù)法律規(guī)定仍應承擔責任的歸責原則。《民法通則》第106條第3款規(guī)定："沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。"隨著工業(yè)化的發(fā)展和危險事項的增多，加害人沒有過錯致人損害的情形時有發(fā)生，證明加害人的過錯也越來越困難，為了實現(xiàn)社會公平和正義，更有效保護受害人的利益，無過錯責任原則開始逐漸作為一種獨立的歸責原則在《侵權(quán)行為法》中得到運用。根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，實行無過錯責任的主要情形有：從事高度危險活動致人損害的行為，污染環(huán)境致人損害的行為，飼養(yǎng)動物致人損害的行為，產(chǎn)品不合格致人損害的行為等。
(4)公平責任原則，是指損害雙方的當事人對損害結(jié)果的發(fā)生都沒有過錯，但如果受害人的損失得不到補償又顯失公平的情況下，由人民法院根據(jù)具體情況和公平的觀念，要求當事人分擔損害后果。《民法通則》第132條規(guī)定："當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任。"
公平責任原則的適用要注意以下幾個問題：
(1)適用公平責任的前提，必須是當事人既無過錯，又不能推定其過錯的存在，同時也不存在法定的承擔無過錯責任的情況。如果可以適用過錯責任、法定無過錯責任或推定過錯責任就不能適甩公平責任。
(2)當事人如何分擔責任，由法官根據(jù)個案的具體情況，包括損害事實與各方當事人的經(jīng)濟能力進行綜合衡量，力求公平。
根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，可能適用公平責任原則的情形主要有：緊急避險致人損害的;在為對方利益或共同利益活動中致人損害等。
五、案例分析題
45.[參考答案]綜合分析型知識點考核。
首先明確甲乙丙之間的關(guān)系，搞清楚是合伙關(guān)系之后，責任的承擔問題就迎刃而解。按照合伙的規(guī)定處理即可。
(1)按照《民法通則》中關(guān)于合伙的規(guī)定，歸甲乙丙共有，共同支配。
(2)甲沒有權(quán)利要求加油站退還2萬元，因為甲應對合伙債務(wù)承擔無限連帶清償責任。
(3)由于合伙人對合伙債務(wù)應承擔無限連帶清償責任，因此加油站從甲乙二人那里獲得清償?shù)男袨槭芊杀Ｗo。根據(jù)合伙協(xié)議的約定，甲乙有權(quán)向丙追償，其中甲追償?shù)慕痤~為2萬元，乙追償?shù)慕痤~為1萬元。
46.[參考答案](1)本案涉及的法律問題有以下四個方面：
?、倮蠲穼钐熘?、朱蘭的財產(chǎn)繼承問題;
②李天志、朱蘭兩人與債權(quán)人信用社等人的債務(wù)清償問題;
?、郾O(jiān)護人的設(shè)定問題;
?、芾蠲返男袨槟芰栴}。
(2)依民法規(guī)定，本案應作如下處理：
?、倮钐熘?、朱蘭遺留的遺產(chǎn)共有2000元存款、房屋和家庭生活用品，應由唯一的繼承人李梅繼承。李梅為未成人，又無其他生活來源，故應為其保留必要的財產(chǎn)份額，以滿足其基本生活需要。
?、谠跒槔蠲繁Ａ舯匾倪z產(chǎn)份額以后，剩余遺產(chǎn)應用于清償信用社、張海、劉江等人的債務(wù)。由于這些債權(quán)均沒有擔保，故應平等受償。且債務(wù)清償以剩余遺產(chǎn)為限，未清償部分李梅不承擔清償責任。
?、坳P(guān)于李梅的監(jiān)護問題，如果李天容愿意承擔監(jiān)護職責，經(jīng)村委會同意，其可為李梅的監(jiān)護人。如果不能征得李天容的同意，則應由村委會作為李梅的監(jiān)護人。
?、鼙景钢袝h訂立的協(xié)議對李梅沒有拘束力，因為她是限制行為能力人，根據(jù)其年齡和智力，不能獨立實施民事行為。
